Richtlijnen en model inzake het afgeven van verklaringen door advocaten en notarissen ten behoeve van accountants (lawyers letter)

In 1978 opgesteld door de algemene raad en het Bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. In 1991 heeft de algemene raad een commissie verzocht zich te buigen over de actualisering van de richtlijnen en het model. De commissie is toen tot de conclusie gekomen dat de richtlijnen en model geen aanpassingen behoefden. 

In de Amerikaanse en Engelse accountantspraktijk bestaat de verplichting om aan juridische adviseurs van ondernemingen jaarlijkse verklaringen te vragen betreffende aan hen bij hun werkzaamheden voor deze ondernemingen gebleken juridische kwesties, die invloed hebben op de jaarrekening. Ook in Nederland werkzame accountants (al dan niet behorend tot vestigingen van Amerikaanse of Engelse accountantskantoren) moeten deze, in de Amerikaanse en Britse accountantsregels voorgeschreven, procedure volgen, wanneer zij conform de genoemde accountantsregels goedkeurende verklaringen afgeven betreffende jaarrekeningen van in Nederland gevestigde ondernemingen. Dit doet zich vooral voor, wanneer het gaat om dochterondernemingen van Amerikaanse of Britse concerns.

In de Verenigde Staten heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden tussen de American Bar Association (ABA) en het American Institute of Certified Public Accountants over de wijze, waarop aldaar door de leden van de balie medewerking aan deze procedure kan worden gegeven. In 1975 heeft de ABA haar standpunt vastgelegd. In Engeland heeft de Law Society eveneens haar standpunt bepaald over aan accountants te verstrekken verklaringen.

De algemene raad van de NOvA en het Hoofdbestuur van de Notariële Beroepsorganisatie achten het eveneens gewenst richtlijnen vast te stellen voor de beantwoording van een desbetreffend verzoek ten behoeve van de accountants, hetzij van Nederlandse, hetzij van buitenlandse zijde. 

1. Het bedoelde verzoek van accountants zal meestal worden gedaan, opdat hun cliënten kunnen voldoen aan Amerikaanse voorschriften. De algemene raad en het Hoofdbestuur menen, dat, waar mogelijk, zowel de advocaat als de notaris zijn medewerking moet geven aan een daartoe strekkend verzoek van de cliënt.
2. In het overleg tussen de Nederlandse advocaat of notaris en de cliënt dient de volstrekte vertrouwelijkheid te zijn gewaarborgd. Dit uitgangspunt leidt ertoe, dat de advocaat of de notaris zich niet over hem voorgelegde zaken uitlaat zonder de instemming van de cliënt (geheimhoudingsplicht) en ook overigens inlichtingen aan derden weigert, indien hij meent, dat daardoor de cliënt te eniger tijd zich geremd zal voelen om met hem vrijelijk en tijdig van gedachten te wisselen.
   Omdat tevoren moeilijk kan worden voorzien of achteraf de vertrouwelijkheid van essentieel belang zal blijken te zijn geweest voor deze vrije en tijdige gedachtenwisseling, is terughoudendheid met het geven van inlichtingen steeds geboden. Alleen indien de geheimhouding en vertrouwelijkheid niet worden geschonden, is een zuiver en onafhankelijk advies alsmede een vroegtijdige raadpleging door de cliënt van de adviseur gewaarborgd. Dit uitgangspunt ondergaat geen verandering wanneer de betreffende cliënt aan de advocaat of notaris vraagt of hem toestemming verleent om aan de accountant de gevraagde inlichting te verschaffen. De cliënt, wetende dat zijn accountant hem zal vragen de advocaat of notaris uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan, zou om die reden immers kunnen afzien van tijdige of van elke consultatie.
   Ook kan het voorkomen dat aan de vaste raadsman van een onderneming advies is gevraagd of met hem een kwestie is besproken door een orgaan van de vennootschap, terwijl dit overleg vertrouwelijk dient te blijven voor een ander orgaan of personeel van de vennootschap.
   Vorenstaande voorbeelden van de complexe gevolgen van een inbreuk op de geheimhouding en vertrouwelijkheid zijn met meerdere uit te breiden.
   Deze gevolgen kunnen slechts worden vermeden door in die gevallen, dat de cliënt niet een lijst van behandelde zaken verstrekt of doet verstrekken, de opgaaf te beperken tot aanhangige rechtsgedingen en voorts door in iedere brief een algemeen voorbehoud op te nemen in verband met beroeps- of ambtsgeheim.
3. Nederlandse ondernemingen en Nederlandse dochters van buitenlandse ondernemingen zijn gediend met een antwoord van de advocaat of de notaris op de hem gestelde vraag, dat duidelijk en specifiek is. Dit verlangen kan echter niet zover gaan, dat de advocaat of notaris in de verklaring aan de accountant zijn taxatie geeft van de processuele mogelijkheden en risico´s. In elke procedure schuilen immers onzekerheden. De schijn moet worden vermeden, dat die onzekerheden verantwoord zijn te taxeren. Indien processuele kansen bovendien via de jaarrekening naar buiten bekend zouden worden, zou dit kunnen leiden tot een ongewenste doorkruising van de mogelijkheid om tot een aanvaardbare minnelijke regeling te komen. Dit geldt nog sterker wanneer gevraagd wordt om de risico´s te taxeren, die in het Engels worden aangeduid als `contingent liabilities´, sluimerende of onzekere aansprakelijkheden waaromtrent geenszins vaststaat, dat zij zich ooit in geldelijke verplichtingen van de cliënt zullen omzetten.
   Een dergelijke taxatie zou tot een eigen interpretatie nopen van een naar Nederlandse begrippen onvoldoende bepaalde term; ter vermijding van misverstand moet daarvan worden afgezien.
   Een waardering van proceskansen of procesrisico´s wordt derhalve afgewezen.

Vorenstaande uitgangspunten leiden tot opstelling van de navolgende richtlijnen:

I. Aan een verzoek om inlichtingen betreffende bij een advocaat of notaris in behandeling zijnde kwesties kan eerst gevolg worden gegeven, indien het duidelijk is, dat enig antwoord op dit verzoek met toestemming van de cliënt wordt gegeven. 
De algemene raad en het Hoofdbestuur geven derhalve de voorkeur aan een brief afkomstig van de cliënt, waarin deze aan de advocaat of notaris verzoekt de accountant op de hoogte te stellen. Wordt de brief rechtstreeks van de accountant ontvangen, dan dient bij de cliënt te worden geverifieerd, dat het te verzenden antwoord diens instemming heeft. Het antwoord ware eerst in concept aan de cliënt voor te leggen. De cliënt moet worden uitgenodigd om van eventuele bezwaren tijdig blijk te geven. In bepaalde gevallen kan het geraden zijn om de cliënt duidelijk te wijzen op de gevolgen van dit antwoord. 
Aandacht moet worden besteed aan de vraag of het verzoek afkomstig is van of gezonden is met instemming van het bevoegde orgaan van de cliënt.

II. In het antwoord wordt opgenomen, dat het beroep van de advocaat of notaris wordt uitgeoefend binnen het kader van de Nederlandse wetgeving en voorts dat de advocaat of notaris geen deskundigheid bezit omtrent buitenlandse wetgeving of rechtsbegrippen.

III. De advocaat of de notaris zal in het antwoord het tijdvak van zijn werkzaamheden dienen aan te geven. Tenzij anders vermeld zal ervan mogen worden uitgegaan, dat degene, die de verklaring tekent, alle binnen zijn kantoor in behandeling zijnde kwesties heeft nagegaan.

IV. Het antwoord van de advocaat of notaris beperkt zich tot vermelding van aanhangige rechtsgedingen, arbitrale procedures en processen tot verkrijging van een bindend advies zonder waardering van proceskansen. Indien echter de vrager om inlichtingen in zijn verzoek andere `kwesties in behandeling´ noemt, kan de verklaring ook op deze zaken betrekking hebben. 
Bij de vraag welke `kwesties in behandeling´ zijn, maakt de accountant veelal de navolgende onderscheiding:

a. Aanhangige of te verwachten rechtsgedingen (overtly threatened or pending litigation);
b. Verplichtingen uit overeenkomst (a contractually assumed obligation);
c. Latente of sluimerende aanspraken (an unasserted possible claim or assessment).

In verband met deze onderscheiding betekent vorenbedoelde regel in het bijzonder:

- Indien in het verzoek om inlichtingen geen opgave voorkomt van in behandeling zijnde kwesties, beperkt de advocaat of notaris zich tot het verstrekken van een lijst van aanhangige procedures;
- het bestaan van te verwachten rechtsgedingen en van kwesties vallende onder de categorieën sub b en c (al dan niet met een vermelding van de financiële aanspraak en een taxatie van die aanspraak) mag alleen worden bevestigd, indien de betreffende kwestie met naam en omschrijving van de kwestie voorkomt in het verzoek om inlichtingen;
- in geen enkel geval geeft de advocaat of de notaris in de verklaring aan de accountant een waardering van proceskansen of -risico´s;
- ook dient de advocaat of notaris zich steeds te onthouden van een verklaring, dat de opgave van de cliënt volledig is. In strijd daarmee handelen, zou handelen zijn in strijd met het beroeps- of ambtsgeheim.

V. Bij het opgeven van een lijst van rechtsgedingen, arbitrages en bindend adviesprocedures ware het volgende in acht te nemen:

a. Onder het begrip procedures vallen ook administratieve beroepprocedures;
b. Een omschrijving van het geschil mag worden gebezigd (arbeidsprocedure; onteigeningsprocedure);
c. De staat van de procedure kan worden genoemd (voorbeeld: conclusie van repliek moet worden genomen; memorie van grieven is ingediend);
d. Vermeld kan worden hetgeen in rechte is gevorderd. 

Indien de lijst van de cliënt afkomstig is en deze meer bevat dan in de vorige alinea is vermeld, dient de advocaat een algemeen voorbehoud te maken ten aanzien van de correcte weergave van dit meerdere. 
Indien een dergelijk voorbehoud niet zou worden gemaakt, zou de advocaat/notaris in strijd met zijn beroeps- of ambtsgeheim handelen. 

VI. De te verstrekken inlichtingen zullen in beginsel uitsluitend betrekking mogen hebben op de informatie die is uitgewisseld in het overleg met de cliënt die de advocaat of notaris verzocht heeft de brief met de gevraagde inlichtingen aan de accountant af te geven.

VII. Om te voorkomen dat ook over ondergeschikte problemen inlichtingen moeten worden gegeven, kan in het antwoord van de advocaat of de notaris tot uitdrukking worden gebracht, dat hij slechts dié zaken vermeldt, die blijkens het verzoek van wezenlijk belang worden geacht voor de beoordeling van de financiële positie van de cliënt. 
Het gaat de accountant veelal slechts om `material items´. Meestal zal in de brief van de cliënt zijn aangegeven welke onderste grens op dit punt is aangehouden.

VIII. Het antwoord van de advocaat of de notaris dient voorts met het navolgende rekening te houden:

a. Zoal enige buitenlandse wetgeving van een juridisch adviseur van een onderneming eigen initiatief verwacht tot openbaarmaking van zekere feiten, dan geldt een dergelijke veronderstelling niet voor de Nederlandse advocaat of notaris;
b. Zaken, welke aan de advocaat of de notaris onder zijn beroeps- of ambtsgeheim zijn medegedeeld, worden niet door de advocaat of notaris genoemd of bevestigd. Er kan geen mededeling worden gedaan omtrent feiten of kwesties, die onder dit beroeps- of ambtsgeheim zijn aangesneden, anders dan hiervoor vermeld;
c. Elk antwoord is verstrekt met inachtneming en op basis van deze richtlijnen. 

IX. Omtrent openstaande declaraties kunnen inlichtingen worden verstrekt, indien daarnaar wordt gevraagd.

De algemene raad en het Hoofdbestuur doen de aanbeveling om de bijgaande modelbrief te gebruiken voor het afgeven van verklaringen door advocaten of notarissen ten behoeve van de accountants.

Model behorende bij de richtlijnen inzake het afgeven van verklaringen door advocaten of notarissen ten behoeve van accountants

Aan (volgt naam accountant)

Geachte heer/mevrouw,

1.     Deze verklaring betreft de navolgende vennootschap, die mij (mijn kantoor) bij brief van .........., heeft gevraagd u in te lichten: de .......... vennootschap .........., gevestigd en kantoorhoudende te .........., hierna te noemen de vennootschap.

2.     Deze verklaring is gebaseerd op de wetenschap, die de vennootschap te mijner kennis heeft gebracht. Ik sta er niet voor in, dat de vennootschap niet ook gebruik gemaakt heeft van de diensten van andere advocaten/notarissen.

3.     De onderstaande verklaring heeft betrekking op het tijdvak van .......... tot ..........

óf

4.     Met inachtneming van het vorenstaande kan ik u mededelen, dat de sub 1 bedoelde brief van de vennootschap een correcte weergave is van kwesties, welke bij mij (te mijnen kantore) voor de vennootschap in behandeling zijn.

Ik kan u wegens mijn beroepsgeheim/ambtsgeheim niet mededelen of de lijst compleet is. Aangezien in elke procedure onzekerheden schuilen, welke niet verantwoord zijn te taxeren, onthoud ik mij van enig oordeel omtrent processuele risico´s en mogelijkheden.

Voor zover de sub 1 bedoelde brief ten aanzien van de daarin vermelde kwesties meer bevat dan een beknopte omschrijving van de aard van de kwestie, de staat waarin een eventueel procedure zich bevindt, en hetgeen door een eventueel wederpartij is gevorderd, kan ik mij wegens mijn beroepsgeheim/ambtsgeheim er niet over uitlaten of dit meerdere correct is weergegeven.(1)

(1) Deze passage alleen, indien de tweede alinea van richtlijn V van toepassing is.

óf

4.     Aangezien de sub 1 bedoelde brief van de vennootschap geen opgave van in behandeling zijnde kwesties bevatte, kan ik u mededelen dat door mij (te mijnen kantore) de navolgende rechtsgedingen voor de vennootschap worden behandeld:

Aangezien in elke procedure onzekerheden schuilen, welke niet verantwoord zijn te taxeren, onthoud ik mij van enig oordeel omtrent processuele risico´s en mogelijkheden.

5.     Deze verklaring wordt afgegeven onder de navolgende voorbehouden:

a.     De verklaring mag niet worden aangemerkt of gelijkgesteld worden met een verklaring van een advocaat/notaris als wellicht onder buitenlandse wetgevingen wordt geëist. 
Ondergetekende is slechts advocaat/notaris binnen het kader van de Nederlandse wetgeving.
b.    De Nederlandse wetgeving en de regels van beroepsuitoefening van advocaten/notarissen brengen mede, de vennootschap mij (mijn kantoor) zekere kwesties in behandeling kan hebben gegeven of gegevens te mijner (onzer) beschikking kunnen staan, een en ander onder het voor mijn beroep geldend beroeps-/ambtsgeheim. Op zodanige zaken en gegevens heeft vorenstaande verklaring geen betrekking. 
Ik kan met een beroep op datzelfde beroeps-/ambtsgeheim niet mededelen, of de door de vennootschap verstrekte lijst volledig of onvolledig is.(2)
c.     In algemene zin geldt, dat deze verklaring wordt afgegeven onder de terzake verstrekte richtlijnen van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie.

(2) Deze laatste zin blijft weg, als de advocaat of de notaris de lijst samenstelt.

6.     Deze brief mag geheel noch gedeeltelijk worden geciteerd zonder mijn toestemming.

7.     Tenslotte deel ik u mede, dat de navolgende declaraties van mij (mijn kantoor) per .......... openstaan, c.q. dat terzake van verrichte werkzaamheden de navolgende bedragen verschuldigd zullen worden: ..........(3)

(3) Deze laatste zin blijft weg, als de advocaat of de notaris de lijst samenstelt.

8.     Kopie dezes zend ik aan de vennootschap.

Hoogachtend,