Beleidsregel detachering

Noot

Zoals gewijzigd bij besluit van de algemene raad van 1 oktober 2018 (Wijzigingsbesluit beleidsregels 2018).

Algemeen

Op grond van artikel 12, eerste lid, van de Advocatenwet, zijn advocaten verplicht in één arrondissement op één locatie kantoor te houden.

Het komt echter met enige regelmaat voor dat een advocaat tijdelijk wordt gedetacheerd bij een andere organisatie (bijvoorbeeld een ander advocatenkantoor, instantie, onderneming, instelling). De advocaat gaat dan tijdelijk kantoorhouden op een andere locatie en wellicht in een ander arrondissement. Artikel 12, vierde lid, van de Advocatenwet biedt aan advocaten de mogelijkheid ontheffing aan te vragen van de verplichting om in één arrondissement en op één locatie kantoor te houden. De ontheffing beoogt mogelijk te maken dat de advocaat tijdelijk op basis van detachering werkzaamheden kan verrichten, zonder dat een kantoorverplaatsing, als bedoeld in artikel 2, achtste lid, van de Advocatenwet, nodig is.

De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid acht het van groot belang dat de ontheffing geen gevolgen heeft voor het toezicht. Vandaar dat in artikel 12, vierde lid, van de Advocatenwet daarover een expliciete regeling is gegeven, namelijk dat de advocaat, indien de ontheffing wordt verleend, blijft behoren tot de orde in het arrondissement waar hij kantoor houdt op het moment van het verzoek om ontheffing.

De algemene raad heeft de mogelijkheid voorwaarden te verbinden aan de ontheffing, die in ieder geval moeten inhouden dat voor een ieder duidelijk is op welke locatie de betrokken advocaat bereikbaar is, onder meer in verband met de uitoefening van het toezicht, alsmede het doen afleveren van poststukken, dagvaardingen en processtukken op het juiste adres (Kamerstukken II 2012/13, 32 382, nr. 14, p. 10).

Kort samengevat werkt de regeling van artikel 12 van de Advocatenwet en deze beleidsregel als volgt:

• De advocaat houdt kantoor op de plaats waar de advocaat zijn wezenlijke beroepsactiviteiten verricht en waar het centrum van zijn beroepswerkzaamheden is gelegen;
• De advocaat die het merendeel van zijn tijd op een andere plaats zijn wezenlijke beroepsactiviteiten gaat verrichten en daar het centrum van zijn beroepswerkzaamheden naar verplaatst is verplicht van deze kantoorverplaatsing kennis te geven aan de secretaris van de algemene raad met het oog op de verwerking op het tableau (artikel 2, achtste lid, van de Advocatenwet);
•  De advocaat die tijdelijk op basis van detachering elders het merendeel van zijn tijd op een andere plaats zijn wezenlijke beroepsactiviteiten gaat verrichten en daar het centrum van zijn beroepswerkzaamheden naar verplaatst heeft een ontheffing nodig van de algemene raad, waardoor de registratie van het oorspronkelijke kantooradres op het tableau ongewijzigd blijft;
• De advocaat die niet voldoet aan het bovenstaande, kan daartoe na aanmaning door de raad van de orde in het arrondissement, op requisitoir van het openbaar ministerie en nadat de rechtbank tot schrapping heeft beslist, van het tableau worden geschrapt (artikel 12, vijfde lid, van de Advocatenwet).

De ontheffing wegens detachering en de ontheffing wegens kantoorhouden buiten Nederland bestaan naast elkaar. Dit houdt in dat een advocaat die zijn kantoor vestigt buiten Nederland en vervolgens wordt gedetacheerd, beide ontheffingen nodig heeft.

Met deze beleidsregel wil de algemene raad transparantie bevorderen en algemene regels geven over de afweging van belangen, de vaststelling van feiten en de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid.

Artikel 1 Reikwijdte van de beleidsregel detachering

De Beleidsregel detachering is van toepassing indien drie partijen kunnen worden onderscheiden: de werkgever van de advocaat, de inlener (zijnde de derde partij waar de advocaat werkzaamheden gaat verrichten waarbij de arbeidsovereenkomst van de advocaat met zijn werkgever in stand blijft) en de advocaat.

Er is derhalve een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en advocaat, waarbij deze advocaat tijdelijk werkzaamheden gaat verrichten voor de inlener. De advocaat blijft in dienst bij de werkgever. Het inlenen geschiedt meestal via een detacheringsovereenkomst tussen de werkgever en de inlener, waarbij de advocaat in veel gevallen eveneens partij zal zijn.

De Beleidsregel detachering is niet van toepassing voor ‘zelfstandigen zonder personeel’, de zogenaamde zzp’er, aangezien hier geen drie partijen worden onderscheiden. In die situatie is sprake van een opdrachtnemer (de advocaat) en een opdrachtgever, waaraan een overeenkomst tot opdracht, als bedoeld in 7:400 van het Burgerlijk Wetboek, ten grondslag ligt.

Het verschil wordt gerechtvaardigd doordat het kantoor van de advocaat bij een detachering wijzigt, al is het tijdelijk, en bij de overeenkomst van opdracht over het algemeen niet. Om de tijdelijke wisseling van kantoor zonder kantoorverplaatsing mogelijk te maken, terwijl het detacheringsadres wel bekend moet zijn bij de rechtspraak en de toezichthouder, heeft de wetgever de ontheffing wegens detachering mogelijk gemaakt.

Voor zzp’ers geldt dat als een overeenkomst van opdracht wordt aangegaan met een opdrachtgever en de zzp’er daarbij praktijk gaat voeren op het vestigingsadres van de opdrachtgever, de advocaat daarover contact opneemt met de orde van advocaten in zijn arrondissement.

Artikel 2 Uitleg wettelijke voorschriften

Vanuit de praktijk kwamen vragen over bepaalde begrippen in artikel 12, vierde lid, van de Advocatenwet. Om deze reden is in deze beleidsregel opgenomen op welke wijze de algemene raad deze begrippen uitlegt bij de uitoefening van zijn bevoegdheid.

Bij ‘detachering’ en ‘inlener’ is uitgegaan van in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke begrippen. Het gaat bij detachering om het inlenen en uitlenen van personeel met instandhouding van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. De werknemer gaat dus werkzaamheden verrichten voor een ander dan de werkgever.

Bij ‘kantoor’ is aangesloten bij de uitleg die in de parlementaire geschiedenis is terug te vinden. Er is aangesloten bij de plaats waar de wezenlijke beroepsactiviteiten worden verricht en het centrum van beroepswerkzaamheden. Aldaar maakt de advocaat deel uit van de orde van advocaten in het arrondissement (zie ook Kamerstukken II 2006/07, 30 815, nr. 3, p. 11 en 12 en Kamerstukken II 2009/10, 32 382, nr. 3, p. 22.). In veel gevallen zal dit de vestiging zijn van het advocatenkantoor.

Bij ‘tijdelijk’ is gekozen voor een periode korter dan één jaar. Veelal zullen de detacheringen veel korter zijn, bijvoorbeeld een paar maanden. Hiervoor is deze regeling bedoeld. Als de detachering langer duurt dan één jaar moet een kantoorverplaatsing worden doorgegeven. Indien een advocaat na de periode van één jaar de detachering wil voortzetten, is een nieuwe ontheffing nodig of moet de advocaat kennis geven van een kantoorverplaatsing. Het is derhalve wel mogelijk dat de detachering wordt verlengd en dat daarmee de periode van één jaar wordt overschreden. De algemene raad zal dan per geval afwegen of de ontheffing voor de verlenging wordt verleend. Veel zal daarbij afhangen of de verlenging voorzienbaar was.

Bij ‘werkgever’ is aangesloten bij het wettelijke begrip bij de arbeidsovereenkomst. Met  ‘werknemer’ wordt gedoeld op de advocaat die wordt gedetacheerd.

Artikel 3 Verzoek ontheffing

De advocaat moet op zijn initiatief een verzoek indienen om ontheffing. De ontheffing is derhalve een beschikking op aanvraag (zie afdeling 4.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht). Dit houdt ook in dat de bepalingen van die afdeling van toepassing zijn op de aanvraag. Artikel 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

De advocaat kan gebruik maken van een aanvraagformulier, zodat de aanvraag met daarbij alle benodigde gegevens wordt vereenvoudigd. 

Het verzoek moet worden ingediend voordat de detachering aanvangt. Zonder ontheffing overtreedt de advocaat artikel 12, eerste lid, van de Advocatenwet.

Bij een detachering ontstaat een hiërarchische relatie tussen advocaat en inlener, ofwel zullen

gedetacheerde advocaten over het algemeen instructies van de werkgever moeten opvolgen. Hierdoor kunnen risico’s ontstaan voor de kernwaarde onafhankelijkheid (zie ook artikel 10a, tweede lid, van de Advocatenwet). Bovendien kan een en ander gevolgen hebben voor het verschoningsrecht (zie ook HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101 (Delta) en HvJEU 14 september 2010, zaak C-550/07 P (Akzo). Om die reden wordt de ontheffing slechts verleend, indien een kopie van de verklaring ‘onafhankelijke beroepsuitoefening bij detachering’ wordt verstrekt.

Deze verklaring stelt de advocaat in staat te voldoen aan de voor hem geldende verplichtingen, waaronder zijn onafhankelijke beroepsuitoefening. De verklaring is gebaseerd op het professioneel statuut, zoals dit geldt voor de advocaat in dienstbetrekking.

Artikel 4 Weigering van de ontheffing

Volledigheidshalve is in dit artikel opgenomen wanneer de ontheffing wordt geweigerd. Dit is het geval indien geen sprake is van detachering, de verklaring onafhankelijke beroepsuitoefening bij detachering niet is verstrekt en er geen sprake is van tijdelijkheid.

Dit artikel laat onverlet dat op andere gronden de ontheffing kan worden geweigerd. De algemene raad zal dit van geval tot geval afwegen.

Artikel 5 Verlening van de ontheffing

Dit artikel vermeldt in welke gevallen (cumulatief) de algemene raad ontheffing zal verlenen.

De onderdelen a en b sluiten aan bij de bepalingen in de Advocatenwet, met name artikel 2, achtste lid, en artikel 12, van de Advocatenwet. Duidelijkheidshalve is ervoor gekozen een minimale tijdsduur op te nemen. Indien deze minimale tijdsduur niet wordt gehaald, zal de advocaat vermoedelijk niet het merendeel van zijn tijd op de plaats van de inlener zijn wezenlijke beroepsactiviteiten verrichten en is niet bij de inlener het centrum van beroepswerkzaamheden gelegen. Dan is derhalve geen ontheffing nodig.

Het onderdeel c sluit aan bij de uitleg van het begrip tijdelijk, zoals de algemene raad dat gebruikt bij de uitoefening van zijn bevoegdheid. De detachering mag niet langer dan één jaar duren.

Het onderdeel d sluit aan op de wettelijke regeling dat de raad van de orde in het arrondissement tevoren wordt gehoord. Bij de stagiaire zal het vereiste opleidingsplan onderdeel uitmaken van het horen van de raad van de orde. De algemene raad zal in alle gevallen een eigen afweging maken en daarbij het advies van de raad van de orde betrekken.

Volledigheidshalve wordt vermeld dat ingevolge artikel 12a van de Advocatenwet de lex silencio positivo niet van toepassing is.

Artikel 6 Voorwaarden in de ontheffing

De algemene raad verbindt voorwaarden aan de ontheffing, onder andere met betrekking tot de kenbaarheid.

De onderdelen a tot en met d zien op de kenbaarheid van de advocaat. Voor de registratie op het tableau heeft de detachering immers geen gevolgen. De advocaat blijft, vanwege de tijdelijkheid en vereisten van kenbaarheid, geregistreerd op de locatie alwaar hij voor de detachering kantoor hield. De raad van de orde heeft wel inzicht in de locatie waar de advocaat is gedetacheerd. De voorwaarden beogen aan cliënt en derden duidelijkheid te verschaffen over de plaats waar de advocaat kantoor houdt (kantoor werkgever met arrondissement), welke deken bevoegd is inzake het toezicht en waar een eventuele klacht kan worden ingediend. Met optreden naar buiten wordt gedoeld op elke vorm van uitingen, zoals op het briefpapier van het kantoor of van de inlener waar de advocaat is gedetacheerd, de website, e-mailberichten, enzovoort. Daarnaast dient de hoedanigheid van de advocaat die op basis van detachering werkzaam is tegenover derden steeds duidelijk kenbaar te zijn (vergelijk gedragsregel 9).

De onderdelen e en f zijn opgenomen ter bescherming van de onafhankelijke beroepsuitoefening door de advocaat. De advocaat moet handelen overeenkomstig de voorwaarden, op straffe van intrekking van de ontheffing. Onder voorwaarden vallen niet enkel de voorschriften in de ontheffing, maar ook het bepaalde in de Advocatenwet of de Verordening op de advocatuur. De advocaat wordt erop gewezen dat hij door detachering de hoedanigheid van advocaat niet verliest. Daarom dient de advocaat ook in het kader van detachering te voldoen aan het bepaalde in de Advocatenwet, de daarop gebaseerde verordeningen en de maatregelen van de raad van de orde in het arrondissement. Voorts kan de ontheffing worden ingetrokken indien de advocaat onjuiste gegevens heeft verstrekt. De deken van de orde van advocaten in het arrondissement is ingevolge artikel 45a van de Advocatenwet belast met het toezicht op de naleving van de verplichting in één arrondissement op één locatie kantoor te houden. De algemene raad kan een klacht indienen bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement indien de advocaat niet handelt overeenkomstig de voorwaarden.

Artikel 7 Ontheffing aan stagiaire

In dit artikel worden de voorwaarden voor de ontheffing vermeld indien een stagiaire wil worden gedetacheerd. Hieronder vallen derhalve ook de zogenaamde stagiaire-ondernemers en de buitenstagiaires. Stagiaires hebben (wettelijke) verplichtingen in het kader van de beroepsopleiding en de stage. Het beste voor de opleiding en stage is als een stagiaire niet wordt gedetacheerd en er continuïteit is ten aanzien van zijn werkzaamheden. In de praktijk kan het echter wenselijk zijn dat een stagiaire toch wordt gedetacheerd. Om te zorgen dat een detachering niet ten koste gaat van de opleiding, is voorzien in extra waarborgen bovenop de andere bepalingen van deze beleidsregel.

Allereerst wordt vereist dat de patroon het verzoek om ontheffing medeondertekent. Hiermee wordt gewaarborgd dat de patroon op de hoogte is van de detachering, de afspraken en het opleidingsplan. Bovendien is de patroon derde-belanghebbende.

Daarnaast wordt van de stagiaire vereist dat een individueel opleidingsplan wordt overgelegd. In dit opleidingsplan moeten de maatregelen en de waarborgen staan beschreven die de werkgever en de patroon hebben genomen om ervoor te zorgen dat de stagiaire aan de verplichtingen in het kader van de beroepsopleiding en de stage kan volbrengen. Het zal hierbij gaan om het kunnen deelnemen aan alle onderdelen van het onderwijs, aan alle toetsen, het maken van huiswerkopdrachten, het voldoen aan de lokale opleidingsvereisten, het kunnen optreden in rechte, het voldoende opdoen van praktijkervaring, enzovoorts. Het voordeel van het individueel opleidingsplan is dat kan worden voorzien in maatwerk. Relevant is dan ook in welke fase van de beroepsopleiding en stage de stagiaire zich bevindt. Het opleidingsplan moet uiteraard worden nageleefd.

De raad van de orde wordt eveneens gehoord over het opleidingsplan, wiens advies wordt meegewogen bij de afweging door de algemene raad.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de stagiaire, los van de detachering, een verplichting heeft om kantoor te houden bij de patroon (zie artikel 9b, eerste lid, van de Advocatenwet). In geval van detachering moet de stagiaire derhalve kantoor blijven houden bij de patroon of anders, naast de ontheffing detachering, ook een vrijstelling vragen bij de raad van de orde van de verplichting bij de patroon kantoor te houden (zie artikel 9b, derde lid, van de Advocatenwet).